Odile Dhavernas : Une telle définition n'existe pas actuellement, c'est vrai.
Il n'y a pas très longtemps - à l'échelle de nos codes - que l'on s'intéresse au harcèlement sexuel en France ; il a fallu une critique énergique des féministes et diverses luttes dans les entreprises pour que notre société commence à prendre conscience du problème.

Ainsi, si le droit connaît le crime de viol, le délit de coups et blessures, etc., il ne dispose d'aucune incrimination spécifique pour le harcèlement sexuel. Cela présente des inconvénients. Les femmes peuvent hésiter à saisir la justice pour des faits qui n'entrent pas dans une catégorie officiellement reconnue.
De plus, cela constitue un obstacle à l'élaboration d'une jurisprudence facilement accessible et susceptible de servir de référence, puisque les publications juridiques classent les décisions par matière et que la rubrique n'est pas encore créée.
L'information demeure donc dispersée et, à vrai dire, on la trouve dans la grande presse plutôt que dans les revues techniques.

Lorsque des poursuites sont engagées par des femmes, il faut emprunter des qualifications voisines qui ne rendent que partiellement compte de la réalité: outrage à la pudeur, licenciement sans cause réelle ni sérieuse, etc.
Les "affaires" de harcèlement sexuel vont tantôt devant le Tribunal Correctionnel, tantôt devant le Conseil des Prud'hommes et le plus souvent ne vont pas du tout en justice.

Cette situation peut paraître regrettable.

Pourtant, l'absence de définition juridique du harcèlement sexuel n'est pas aussi gênante qu'on le croit souvent. Elle a aussi ses avantages. Les situations de harcèlement sexuel sont tellement diverses que si l'on s'efforce de les enfermer dans une définition qui s'imposerait au juge, on risque d'exclure en conséquence un grand nombre de "cas" ne correspondant pas parfaitement à la définition retenue.

Concrètement, le harcèlement sexuel peut prendre la forme de propositions sexuelles répétées et assorties de chantage qu'un individu particulier fera à telle salariée, ou celle d'une attitude collective de mépris et de grossièreté des cadres hommes à l'égard de l'ensemble des ouvrières ou des employées subalternes, mépris dont la connotation sexuelle ne sera pas forcément ouverte, mais qui constituera une façon de rabaisser globalement les femmes.

Entre ces deux exemples extrêmes, il y a une série pratiquement illimitée d'hypothèses.

Comment les faire rentrer toutes dans une définition à la fois unique et précise ?

L'exemple des Etats-Unis doit nous faire réfléchir. Le harcèlement sexuel y est poursuivi sous la qualification de discrimination fondée sur le sexe. Si bien que l'on demande aux plaignantes de faire la preuve que, si elles avaient été des hommes, elles n'auraient pas subi de harcèlement !

Ce qui me paraît aberrant. Le harcèlement sexuel n'est pas blâmable parce qu'il s'exerce à l'encontre d'un sexe, mais parce qu'il constitue une violence en soi.

Si des hommes étaient victimes de harcèlement sexuel, cela n'en serait pas moins choquant.

Des juristes féministes américaines ont d'ailleurs remarqué que, avec ce raisonnement, si un employeur bisexuel harcelait les hommes et les femmes, il ne pourrait pas être poursuivi parce qu'il ne discriminerait personne.

Bref, l'égalité dans l'oppression...

Il ne s'agit pas essentiellement d'une rupture d'égalité mais d'une violence, même si en fait l'immense majorité des cas de harcèlement sexuel ont les femmes pour victimes.

Réponse O. D. : Le problème est moins celui de la définition que celui du niveau de la définition.
Pourquoi créer précipitamment une infraction supplémentaire avant de vérifier que l'on en a vraiment besoin, que les faits qui nous intéressent ne peuvent pas entrer dans le cadre d'une catégorie générale existant déjà ?
J'ai toujours été minoritaire sur ce point dans le mouvement des femmes, mais je persiste à penser que la notion de "violences légères" doit s'appliquer au harcèlement sexuel.
Les "violences légères" ne sont pas précisées par la loi et n'impliquent pas nécessairement des coups et blessures.
On a bien su y recourir lorsqu'on a cherché à réprimer des agissements que le code pénal n'avait pas prévus : les persécutions téléphoniques qui sont une forme de harcèlement, souvent sexuel d'ailleurs. Mais il s'agit d'une contravention et certaines estimeront peut-être les peines encourues insuffisantes. .

Réponse O.D. : L'article R.38 1° du code pénal dispose que les auteurs et complices de rixes, de voies de fait ou violences légères, ou ceux qui auront volontairement jeté des corps durs ou des immondices sur quelqu'un seront punis d'une amende de 600 à 1 200 francs et, éventuellement, d'un emprisonnement d'un maximum de cinq jours.
On pourrait d'ailleurs aller plus loin, puisque l'article 309 du même code réprime non seulement les coups et blessures, mais également les violences et voies de fait ayant entraîné une maladie ou une incapacité totale de travail de plus de huit jours.

Il s'agit cette fois d'un délit, et les peines prévues sont un emprisonnement de deux mois à deux ans, et une amende de 500 à 20 000 francs, indépendamment des éventuels dommages et intérêts.

Donc, si une femme, à la suite de harcèlement sexuel, était perturbée et déprimée au point de devoir cesser son travail sur prescription médicale, elle pourrait sans doute porter l'affaire en correctionnelle.
Il y a une certaine souplesse dans le droit, et je crois qu'on a le plus souvent intérêt à utiliser le droit commun lorsque c'est possible, plutôt que de créer des règles spécifiques qui marginalisent toujours davantage le problème des femmes.

Au pénal, nous avons donc la notion de violence et au civil, celle de faute (article 1382 du Code Civil), qui n'est pas davantage enfermée dans une définition limitative et peut s'appliquer à tout comportement qui crée un préjudice à autrui. Aussi, je me méfie lorsqu'on affirme : il faut créer un délit, une infraction, un texte spécifique. Bien souvent cette demande de loi nouvelle exprimera en réalité un aveu d'impuissance à faire appliquer le droit existant et donc se ramènera à une solution de facilité, procurant des satisfactions immédiates et symboliques ; mais il y a fort à parier que le droit nouveau ne sera pas plus efficace que l'ancien, car il se heurtera sensiblement aux mêmes contraintes. C'est un peu prendre le problème à l'envers.  

Réponse O. D. : On pourrait le concevoir. En matière de viol, constitue une circonstance aggravante, le fait que le viol soit commis par une personne ayant autorité sur la victime ou encore par une personne qui a abusé de l'autorité que lui confèrent ses fonctions. La transposition paraît donc facile.
En matière de violences volontaires à un enfant, il y a circonstance aggravante lorsque ces violences sont exercées par les parents ou par toute autre personne ayant autorité sur l'enfant ou chargée de sa garde.
Mais je trouve qu'une telle circonstance aggravante tendrait un peu à infantiliser les femmes. Et je ne sais pas s'il est plus difficile de résister à un cadre insinueux et perfide ou à un employé subalterne grossier et brutal, pour présenter les choses de façon caricaturale.

Sans doute, certains cadres disposent-ils d'un moyen de pression très fort : le pouvoir de licencier. Mais il serait grave d'accréditer l'idée qu'une femme, dans l'entreprise, est toujours à la disposition de ses supérieurs, et qu'à condition d'y mettre le temps et les moyens, ils finiront par avoir celle de leur choix.

Tous les discours sur le harcèlement sexuel ne serviront pas à grand-chose si, dans la réalité, les femmes n'osent pas dire non. Les hommes cesseront de harceler les femmes, peut-être si les tribunaux les condamnent, mais sûrement s'ils se heurtent à des refus systématiques.
Il n'y a pas le même degré de violence physique, ni les mêmes possibilités de résistance dans le viol et dans le harcèlement sexuel. S'agissant du harcèlement sexuel, il peut y avoir place pour la liberté de la femme. Si l'on vous met la main aux fesses, vous subissez un geste qui vous est imposé ; mais si votre patron insiste depuis trois mois pour vous inviter en week-end, que vous n'avez pas envie d'y aller, et que vous finissez par céder parce que votre promotion en dépend, eh bien il faut savoir si on préfère sa promotion ou sa liberté.

Naturellement il n'est pas normal ni acceptable que la carrière des femmes se trouve entravée parce qu'elles sont placées devant de tels choix, ce qui habituellement n'arrive pas aux hommes. Mais à elles aussi de prendre leur sort en main. C'est peut-être un peu dur ce que je dis, mais si on surprotège les femmes, on n'en sortira jamais.

Donc, je ne souhaite pas que le fait que le harcèlement soit exercé par l'employeur lui-même ou un supérieur hiérarchique constitue une circonstance aggravante. En revanche, les tribunaux devraient, parce qu'ils ont toujours un large pouvoir d'appréciation, tenir compte de cet élément dans leur décision.

Réponse O. D. : Il n'y a aucun acquis en matière de preuves dans les procès de viol, au contraire. On assiste, sur ce point, à une régression inquiétante.
Le viol n'a habituellement pas de témoin, on n'en possède donc jamais pratiquement de preuves directes.
C'est pourquoi les magistrats se tournent de plus en plus vers l'utilisation d'éléments présentés comme des preuves, comme la recherche de la présence de sperme dans le slip de la victime et l'analyse du groupe de sperme de l'accusé, etc.
Or, le viol se définit comme l'absence de consentement à la relation sexuelle, et non comme la relation sexuelle ; quand bien même on apporterait la preuve de cette relation, cela n'établirait nullement qu'il s'agit d'un viol ou non.

En fait, c'est un faisceau d'indices et de présomptions, plutôt que des preuves certaines, qui conduit à la décision judiciaire, car il ne faut pas oublier qu'en droit répressif français, la condamnation se justifie seulement par l'intime conviction du juge. .

Réponse O. D. : La loi prévoit que le juge décide en son âme et conscience, même s'il ne dispose pas de preuves certaines que la personne poursuivie a commis une infraction.

Avant que la Cour d'Assises ne se retire pour délibérer, le Président donne publiquement aux jurés, lecture de l'article 353 du Code de Procédure Pénale qui mérite d'être cité ici : "La loi ne demande pas de compte aux juges des moyens par lesquels ils sont convaincus, elle ne leur prescrit pas de règles desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d'une preuve. Elle leur prescrit de s'interroger eux-mêmes, dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont fait, sur leur raison, les preuves rapportées contre l'accusé et les moyens de sa défense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : "Avez-vous une intime conviction ? "

Personne ne met sérieusement en cause ce système dans l'ensemble des affaires pénales, mais lorsqu'il s'agit de viol, alors les réclamations fusent : des preuves ! des preuves !

Or, il s'agit de notre système juridique. S'il est mauvais, il l'est pour tout le monde, et il faut en changer.

Il est vrai qu'il existe une certaine contradiction interne en droit français, puisque théoriquement c'est à l'accusation (Parquet ou partie civile) de faire la preuve des faits reprochés, la personne poursuivie bénéficiant de la présomption d'innocence.

D'un côté, une exigence rigoureuse en matière de preuves équivaudrait pratiquement à l'impunité du violeur ; d'un autre côté, il y a des principes fondamentaux du droit et de la justice démocratique avec lesquels on peut difficilement transiger.
Il est évidemment plus facile de prouver des coups et blessures qui ont parfois des témoins, qui laissent des lésions, des traces que l'on peut constater.

En matière de harcèlement sexuel, aucun avocat ou avocate raisonnable ne conseillera à une femme d'engager un procès s'il n'y a rien de concret dans le dossier, car cela ne mènera à rien et la femme risque de le payer très cher.

Les témoignages de personnes harcelées par le même individu ne suffisent pas à prouver que la plaignante a été elle-même harcelée par cet individu, et d'autre part, "nul n'est témoin de sa propre cause".

Il s'agit seulement d'une présomption.
La preuve par analogie supposée n'existe pas.
La solidarité et l'union des femmes autour des victimes est très positive, mais au plan judiciaire, les précédents, même établis, n'ont pas de caractère décisif.

D'ailleurs, en matière de coups et blessures, la valeur du certificat médical constitue une preuve toute relative : le médecin atteste qu'il constate des hématomes, des lésions, des fractures, il ne peut jamais certifier l'identité de l'agresseur. .

Réponse O. D. : Quant au renversement de la charge de la preuve, il est tout à fait possible en droit civil, c'est même une conséquence normale des présomptions.
Mais le renversement de la charge de la preuve apparaît difficilement concevable en matière pénale, car il reviendrait à remplacer la présomption d'innocence par une présomption de culpabilité.
Un droit démocratique ne peut pas accepter une règle pareille, que d'ailleurs la Convention européenne des droits de l'homme interdit formellement.
Donc, si vous souhaitez une législation sur le harcèlement sexuel qui renverse la charge de la preuve, vous ne pourrez pas l'assortir de sanctions pénales.
Il faut trouver le moyen de concilier l'intérêt des victimes avec le droit des personnes poursuivies.
Il me paraît d'ailleurs beaucoup plus important de faire évoluer la mentalité des juges que de renverser la charge de la preuve.

Réponse O. D. : Sans doute, le salarié met-il à la fois son corps et son esprit à la disposition de l'employeur, et, pour le corps, c'est particulièrement vrai des professions manuelles.
Mais il ne met pas tout son corps, ni dans n'importe quelles conditions, à la disposition de l'employeur.
La jurisprudence trace des limites aux pouvoirs de l'employeur sur la personne des salariés.

Au plan moral et intellectuel, l'employeur n'a aucun droit d'interférence ou de contrôle des opinions politiques, syndicales ou religieuses de ses employés. Certains règlements intérieurs d'entreprise qui comportaient une clause de célibat pour les femmes, ou qui interdisaient le mariage entre deux salariés ont été jugés abusifs.
La liberté de disposer sexuellement de son corps ne regarde l'employeur d'aucune manière, et je ne vois pas comment il pourrait prétendre fonder sur le contrat de travail un droit à la familiarité ou au harcèlement à l'égard de ses employés.
Un Conseil des Prud'hommes ne serait sûrement pas embarrassé pour le rappeler.
Dans les rapports de subordination, une personne doit obéissance à une autre, mais il n'est pas difficile de fixer des limites à l'autorité légitime.

Dans le domaine de l'autorité parentale, la loi dit que l'enfant doit obéissance et respect à ses parents, et qu'il est obligé de demeurer chez eux. Cela n'autorise pas les parents à abuser de leur autorité et les parents qui exercent des violences sur leurs enfants, et a fortiori des incestes ou des viols, sont pénalement punissables. Cela ne soulève aucune difficulté de principe.

Il existe des textes et de la jurisprudence sur l'exercice des libertés publiques dans l'entreprise. On distingue le pouvoir exercé légitimement dans un but conforme à l'intérêt de l'entreprise, et le pouvoir détourné de sa finalité.
Il est normal de dire à une salariée : "Ce travail est mal fait, recommencez-le" ; il n'est pas normal de lui imposer des privautés étrangères à son emploi.

Réponse O. D. : Le problème est nettement plus simple en droit français, car le harcèlement n'est pas un délit spécifique à l'employeur lui-même. L'employeur est civilement responsable de ses préposés, et par conséquent l'entreprise peut être amenée à payer des dommages - intérêts auxquels a été condamné un de ses employés.
En revanche, on n'est pas punissable pénalement pour les actes commis par autrui, à moins d'en être le complice.
On peut cependant envisager une responsabilité indirecte, lorsque l'employeur a créé, laissé créer ou toléré en toute connaissance de cause des conditions favorisant le harcèlement sexuel.
Il n'y aura sans doute pas d'infraction pénale, mais des poursuites civiles pourraient être engagées.
Cependant la faute de l'employeur ne sera pas de la même nature que celle du harceleur ; ce sera une faute d'abstention ou de négligence. .

Réponse O. D. : Il peut prononcer des sanctions, ou même un licenciement pour faute. Théoriquement, les employeurs peuvent demander des dommages et intérêts à leurs salariés, mais c'est extrêmement rare dans la pratique. .

Réponse O.D. : Je ne conçois pas une juridiction d'exception dans ce domaine qui serait en marge du droit commun, pénal et social. Mieux vaut recourir aux institutions existantes, ne serait-ce d'ailleurs que pour qu'elles se préoccupent et s'occupent de la question.
Si vous en chargez deux personnes spécialisées dans une commission ad hoc, vous pouvez être sûre que tout le monde se sentira exonéré du problème qui sera davantage encore marginalisé.
On continuera à tenir le harcèlement sexuel pour un "problème de femmes", et non pour un problème de l'entreprise.
Je crois qu'il faut situer le problème du harcèlement sexuel au coeur de la vie de l'entreprise et de la société, et non pas le réduire à la dimension de ces petits malheurs qui arrivent dans la vie des femmes, et par lesquels les hommes ne se sentent pas concernés.

Réponse O. D. : La remarque ou la question n'est pas particulière au harcèlement sexuel, elle renvoie à l'invisibilité de l'oppression des femmes.
Nom avons hérité du XIXème siècle une situation tellement oppressive dans tous les domaines, un contexte culturel et social à ce point façonné par les valeurs patriarcales que les femmes elles-mêmes en étaient venues - c'est cela l'aliénation - à ne même pas imaginer que les choses pourraient être autrement.

Et comme, à de rares exceptions, elles n'avaient pas accès à l'autonomie, pas d'expression possible dans les domaines professionnel, politique, artistique ou autres, toute leur existence se déroulait dans la dépendance des hommes, et elles croyaient n'avoir aucun intérêt à entrer en conflit avec eux. C'est pour les mêmes raisons que l'on a passé le viol sous silence pendant si longtemps. Aujourd'hui les responsables de la permanence SOS VIOL reçoivent des appels télé phoniques de femmes qui désirent leur parler d'un viol qu'elles avaient subi, il y a 20 ou 30 ans et qu'elles n'avaient jamais dit à personne…..