Revue : Projets Féministes
numéro 3
 Bertha Wilson  *

Pour une critique des « droits de l’homme »

Est-ce que des femmes juges feront une différence ? 1

Projets Féministes N° 3. Octobre 1994
Droits, Culture, Pouvoirs
p.70 à 84

date de rédaction : 01/10/1994
date de publication : Octobre 1994
mise en ligne : 07/11/2006 (texte déjà présent sur la version précédente du site)
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Lorsque je fus nommée à la Cour suprême du Canada, au printemps 1982, un grand nombre de femmes, se réjouissant de ma nomination m'ont téléphoné, télégraphié ou écrit des quatre coins du pays. « Désormais, disaient-elle, nous sommes représentées au plus haut tribunal du Canada. C'est le commencement d'une ère nouvelle pour les femmes ». Alors, pourquoi ne pouvais-je partager, moi aussi, la joie et l'immense confiance de ces femmes ?

Mes raisons constituent le thème de ma conférence de ce soir.

Tout d'abord, je me rendais compte, bien sûr, que personne ne pourrait répondre entièrement à leurs attentes. J'avais l'impression d'être vouée à l'échec, non par excès d'humilité de ma part ni par désir d'esquiver la responsabilité de ma fonction, mais parce que je savais d'expérience, qu'en droit, il n'en va pas ainsi. Le droit change lentement et progressivement. Telle est sa nature. Il répond aux changements intervenant dans la société, mais les provoque rarement. Et, alors que j'étais prête à répondre à ce changement - et même, en tant que femme et juge, impatiente à répondre - je me demandais dans quelle mesure la nature même de la fonction judiciaire restreindrait mes efforts.

Dans les textes que doit lire chaque juge qui vient d'être nommé-e, on répète constamment que l'indépendance et l'impartialité sont des qualités essentielles à la bonne administration de la justice et fondamentales pour la légitimité de la fonction judiciaire. Le ou la juge ne doit pas aborder sa tâche avec des notions préconçues sur le droit ou la politique, ni nourrir de préjugés contre certaines parties ou sur certaines questions ou encore sur le résultat particulier d'une cause.
Socrate définit les qualités essentielles des juges de la façon suivante : "Quatre chose caractérisent les juges : les juges doivent écouter courtoisement, répondre sagement, examiner sobrement et décider impartialement.2

L'ouvrage de Winters, Handbook for Judges3, consacre un chapitre aux qualités essentielles des juges ; il s'agit de l'intégrité et l'indépendance, l'impartialité, la souplesse, la créativité, la responsabilité et le sens commun.
On y cite les propos suivants de feu le juge Frankfurter : "Pratiquer le détachement nécessaire et atteindre l'objectivité suffisante exige sans nul doute de la part du juge autodiscipline et autocritique, l'incertitude que ses propres vues sont incontestables et une tolérance vigilante envers des vues que l'on ne partage pas. Or, ce sont précisément les présuppositions de notre processus judiciaire. Ce sont précisément les qualités que la société est en droit s'attendre chez ceux à qui on confie... le pouvoir judiciaire. "4

Dans un article intitulé "La vertu de l'impartialité", feu le juge Shientag, juge à la chambre d'appel de la Cour suprême de l'État de New York, disserte sur la difficulté d'être impartial et déclare que ce terme sous-entend que l'on apprécie et comprenne les attitudes et points de vue différents des personnes engagées dans un litige. 5
Il cite les propos de Lord MacMillan décrivant les difficultés qu'éprouvent les juges à cet égard : "Le serment d'entrée en fonction judiciaire impose au juge un devoir élevé d’impartialité. Or, il n'est pas facile d'arriver à l'impartialité. Un juge, lorsqu'il prend l'hermine, ne perd pas les attributs du commun des mortels. Chez l'être humain ordinaire, l'esprit est une masse d'idées préconçues, inculquées et acquises, qui n'en sont pas moins souvent dangereuses parce que leur possesseur n'en est pas conscient. Il est peu d'esprits qui soient aussi neutres que peut l'être une plaque de verre,' d'ailleurs, un esprit de cette qualité pourrait en réalité échouer dans la fonction judiciaire, car il lui manquerait la chaleur des nuances qu'apportent l'imagination et la sympathie, qualités nécessaires pour atténuer la froide clarté de la raison si l'on veut que la justice soit humaine."6  

Plus loin, Lord MacMillan fait cette mise en garde : "Il faut que (le juge) purge son esprit non seulement de toute partialité envers les personnes, mais encore de toute partialité envers les arguments, question beaucoup plus subtile car l'esprit juridique a naturellement tendance à être sensible à certaines catégories d'arguments. "7

On a beaucoup critiqué l'idée, jugée irréelle, que les juges sont des êtres en quelque sorte surhumains, neutres, situés au-dessus de la politique et dénués de partis pris, capables de se détacher totalement de leurs opinions et préjugés personnels dans l'exercice de leur fonction judiciaire.

Par exemple, Lord Scrutton doutait qu'il fût possible d'être totalement impartial : "Cela est assez difficile à atteindre dans tout système. Je ne parle pas d'impartialité consciente, mais les habitudes apprises, les gens que l'on fréquente, font que l'on adopte une certaine catégorie d'idées d'une nature telle que, face à d'autres idées, le jugement n'est pas aussi sûr et précis qu'on le souhaiterait. C'est un des grands problèmes actuels des Travaillistes. Ils disent ceci : Où sont vos juges impartiaux ? Ils évoluent tous dans les mêmes cercles que les employeurs, ils sont tous formés aux mêmes idées que celles des employeurs et en sont nourris. Comment un ouvrier ou un syndicaliste peut-il obtenir une justice impartiale ?’ Il est parfois très difficile d'être certain que l'on a adopté une position tout à fait impartiale entre deux plaideurs, l'un appartenant à sa propre classe, l'autre non. Même sur des questions extérieures aux causes syndicales... il est parfois difficile d'être certain, malgré tous nos efforts, que nous avons adopté une position parfaitement impartiale entre deux parties." 8

Dans son ouvrage The Politics of the Judiciari 9où il se demandait si les juges d'Angleterre pouvaient être impartiaux, le professeur Griffith a déclenché la fureur des milieux juridiques et judiciaires du Royaume-Uni. Il déclarait que, pour être complètement impartial, le juge devrait se comporter en eunuque politique, économique et social et n'avoir d’intérêt dans le monde en dehors du tribunal. Comme cela est impossible, Griffith en conclut que l'impartialité est un idéal impossible à atteindre. Des juges anglais, il dit ceci : "Par leur éducation et leur formation et par l'exercice de leur profession d'avocats, ces juges ont acquis un ensemble frappant par son homogénéité, d'attitudes, de croyances et de principes qui représentent pour eux l'intérêt public." 10

En d'autres termes, l'intérêt public est perçu du point de vue de leur propre classe. Le juge en chef Nemetz laisse entendre que les idées du professeur Griffith pourraient s'appliquer aussi dans une certaine mesure au Canada, et plus particulièrement l'opinion de M. Griffith selon laquelle les attitudes de la magistrature envers les questions politiques et sociales traduisent un manque de compréhension des vues des syndicats, des minorités et des personnes défavorisées. 11

La juge Rosalie Abella, qui préside la Commission de réforme du droit de l'Ontario, doute également que l'impartialité judiciaire soit une exigence réaliste.
Dans son article intitulé "The Dynamic Nature of Equality", elle souligne que "chaque décideur qui entre dans une salle d'audience pour y entendre une affaire est armé non seulement des textes de droit pertinents mais aussi d'un système de valeurs, d'expériences et d'idées préconçues fortement enracinées" . 12

Le juge Shientag fait allusion au fait que nombre de juges croient avoir agi avec la froide neutralité d'un-e juge impartial-e, alors qu'en réalité, ils ou elles n'ont pas fait l'examen de leurs préjugés et partis pris.
Il fait remarquer que la partialité et les préjugés qui nous concernent ne sont ni manifestes, ni une chose tangible sur laquelle le ou la juge puisse mettre le doigt.

Or, faute d'en avoir pris conscience, une grande partie de la magistrature se laisse bercer par une fausse impression de sécurité. Il souligne que "l'on n'accomplira de progrès que lorsque les juges auront admis que cette condition fait partie des faiblesses de la nature humaine et qu'ensuite, ayant admis la possibilité de l'existence de préjugés, généralement inconscients, subtils et nébuleux parfois, la formation de l'esprit qui est la sienne, pour neutraliser le jeu incessant de ces influences obscures et néanmoins puissantes ».13 Il conclut que "le ou la juge qui, avant d'entendre une cause, se rend compte que toute personne a naturellement des préjugés et que la pensée est vouée à être marquée de prédilection, sera probablement davantage portée à faire un effort conscient pour atteindre l'impartialité et l’objectivité souhaitées que celle ou celui qui croit que sa nomination à la magistrature l'a immédiatement transformé en l'instrument désincarné de la vérité logique et infaillible". 14

Mais, me direz-vous, quel est le rapport de tout cela avec mon sujet : "Est-ce que des femmes juges feront une différence ?"

Et bien pense que cela a beaucoup à voir avec mon sujet, et que vous soyez ou d'accord avec moi dépendra probablement de la perception que vous avez du degré auquel le droit actuel reflète la neutralité ou l'impartialité judiciaire dont nous venons de parler.
Si l'on peut voir dans le droit actuel le produit de cette neutralité ou impartialité judiciaires, même si les juges ont été très majoritairement des hommes, vous pourrez en conclure que l'arrivée d'un nombre croissant de femmes juges ne devrait pas faire de différence, à condition, bien sûr, qu'elles appliquent la même neutralité et impartialité.
Toutefois, si vous concluez que l'on ne peut voir le droit actuel, du moins dans certains domaines, comme le produit de la neutralité de la justice, alors votre réponse sera peut-être très différente.

Deux professeurs de droit de l'Université de New York, les professeurs John Johnston et Charles Knapp, après avoir étudié les comportements judiciaires à travers les décisions des juges américains, en sont arrivés à la conclusion que les juges des États-Unis ont réussi par leurs efforts conscients à libérer des habitudes d'une pensée stéréotypée vis-à-vis de la discrimination fondée sur la couleur. 15Toutefois, ils n'ont pu tirer une conclusion analogue en ce qui a trait à la discrimination fondée sur le sexe. Ils ont découvert que les juges américains ne sont pas parvenus à appliquer à la discrimination sexuelle les vertus judiciaires de détachement, de réflexion et d'analyse critique qui les avaient si bien servis dans d'autres domaines de discrimination. Je les cite : "Le "sexisme" - le fait de formuler les hypothèses injustifiées (ou du moins sans fondement) sur les capacités, les buts et les rôles sociaux d'une personne sur la seule base des différences sexuelles - est aussi facilement repérable dans les jugements contemporains que pouvait l'être le racisme."

Norma Wikler, professeure de sociologie à l'Université de Californie a examiné un certain nombre d'autres études faites par des chercheur-es en droit et en sciences sociales sur les attitudes des juges.
Selon elle, ces études confirment que les juges hommes ont tendance à adhérer aux valeurs et croyances traditionnelles quant à la ‘nature' des hommes et des femmes et à leurs rôles respectifs dans la société.
Ces études prouvent de façon accablante que des mythes, des préjugés et des stéréotypes sexistes imprègnent profondément non seulement les attitudes de nombreux juges hommes, mais aussi le droit dans son ensemble. Elles concluent que, dans les domaines de la responsabilité civile, du droit pénal et de la famille particulièrement, les distinctions fondées sur le sexe ont joué un rôle important dans la prise de décision des juges.

Nombre de ces études concluent que le sexisme est sous-jacent et non exprimé dans de nombreux jugements dans ces domaines, et que cela n'est pas vraiment surprenant eu égard à la nature de la société où les juges eux-mêmes ont été socialisés. 16

Aux États-Unis, on a essayé diverses stratégies pour éliminer le sexisme chez les juges - la réforme législative, la représentation juridique accrue des plaideuses, l'augmentation du nombre d'avocates et de femmes juges.
Ces mesures ont été assorties d'un programme national intensif de formation conçu pour les juges. Des femmes juges et avocates, aux États-Unis, ont participé très activement à la création de ce programme. Elles ont réussi à persuader nombre de leurs homologues masculins que le sexisme, à l'instar de toutes les autres formes de préjugés qu'ils avaient tant contribué à éliminer, violait le principe fondamental de l'impartialité et de la neutralité de la justice et constituait une menace croissante, dans les années 70 et 80, au maintien de la confiance du public dans la justice.

Comme on pouvait s'y attendre, l'idée de s'attaquer directement au sexisme dans le système judiciaire et, particulièrement, d'instituer un programme de formation des juges en la matière fut très controversée. Elle serait probablement morte-née si elle n'avait pas été soutenue aux États-Unis par un nombre important d'hommes, juges et éducateurs de premier plan, qui reconnaissaient ainsi le cours des profonds changements que subissait la société, notamment la redéfinition majeure des rôles respectifs de la femme et de l'homme.

La professeure Wikler a joué un rôle moteur dans le programme mis sur pied aux États-Unis pour sensibiliser les juges au problème du sexisme. Elle signale quelques réussites modestes de ce programme tout en admettant qu'il est encore trop tôt pour en évaluer les effets à long terme. D'après elle, les demandes de conférencières et de conférenciers ainsi que de documentation présentées à la suite des cours et des ateliers indiquent que l'intérêt croît, tout comme augmente l'évaluation positive que font les juges des cours suivis. Mieux encore, les juristes qui pratiquent dans des États où l'on a activement promu le programme signalent que la sensibilité des juges à l'égard du sexisme a nettement augmenté. Du matériel pédagogique utilisé dans le programme a été cité devant les tribunaux et dans des décisions judiciaires. Les commissions chargées de questions de conduite judiciaire rappellent à l'ordre les juges qui font preuve de parti pris contre les femmes en faisant des remarques sexistes aux avocates et aux plaideuses e commentaires déplacés dans les affaires de viol. La professeure Wikler conclut qu'un objectif très important a été atteint : le sexisme fait désormais partie des sujets auxquels juges, éducatrices et éducateurs judiciaires pensent et prennent en compte. 17

Un autre progrès accompli aux États-Unis est la création d'un groupe d'étude nommé par les tribunaux pour étudier l'étendue du sexisme dans la magistrature.
Le premier groupe a été créé au New Jersey, en 1982, et selon les termes du juge en chef Wilentz, avait pour mandat « d'étudier l'étendue des partis pris sexistes dans le secteur judiciaire du New Jersey et de mettre sur pied un programme d'éducation en vue d'éliminer ces partis pris ». 18 Depuis 1982, plus de vingt autres États ont créé des groupes d'étude, Lynn Hecht Schafran, dans son article « The Success of the American Program » signale que les groupes d'étude ont nettement amélioré les programmes de formation de la magistrature et créé un niveau de sensibilisation dans le public qui produit ses propres mouvements de pression en faveur des réformes. 19

Selon Schafran, la nomination d'un groupe d'étude par le judiciaire par rapport à d'autres groupes extérieurs au système judiciaire axés su préoccupations particulières, est importante pour quatre raisons.

La première est qu'un groupe d'étude sur le sexisme peut aborder un large éventail de questions et démontrer l'existence de formes de sexisme qui se manifestent dans l'ensemble du système judiciaire.

La seconde raison est la crédibilité. Elle explique l'importance de cette raison en ces termes : "Lorsqu’un groupe de conseillères de femmes victimes de viol affirme que les victimes de viol sont mal traitées par les tribunaux, ou qu'une association d'avocats prétend que l'on refuse d'attribuer aux avocates une proportion équitable des causes civiles et criminelles lucratives et stimulantes, ces accusations sont perçues comme les prétentions de groupes d'intérêts particuliers. Lorsqu'un groupe de spécialistes, nommé par le juge en chef d’un État, porte les mêmes accusations, les gens écoutent. Les groupes d'étude du New Jersey et de New York n'ont ajouté que peu de choses à ce que de nombreuses organisations des droits de la femme et des juristes féministes disent depuis des années, mais leurs rapports ont fait deux fois la Une du New York Times." 20

La troisième raison tient à l'administration du groupe d'étude. Le juge en chef d'un Etat a le pouvoir d'autoriser des fonds, de forcer à coopérer, d'approuver et de proposer des réformes et de veiller à leur mise en application, ainsi que d'appuyer les programmes de formation de la magistrature en la matière.

Une dernière raison en faveur de la création d'un groupe d'étude est qu'elle permet de rassembler juges, juristes, universitaires et activistes communautaires en vue d'étudier une question dans laquelle la plupart d'entre eux et elles ne voyaient, au départ, pas de problème.
Schafran signale que les membres des groupes d'étude du New Jersey et de New York « qui, au début, ignoraient l'existence de sexisme dans le judiciaire, ou étaient même persuadés que l'idée était absurde, sont convaincus, au terme de la collecte des données de la réalité du problème et de la gravité de ses conséquences sur l'administration de justice. »21

Alors, où en sommes-nous au Canada sur cette question ?

Et bien, comme vous le savez, au cours des deux dernières décennies, les chercheuses féministes du Canada ont produit une grande quantité de travaux sur le sujet, dont certains sont, à mon sens, très pénétrants, très équilibrés et fort utiles, et d'autres, très extrémistes, provocateurs et, de ce fait, probablement moins utiles.

Tous ces travaux cependant se fondent, me semble-t-il, au moins pour ce qui concerne la prise de décision judiciaire, sur deux propositions fondamentales.

La première est que les femmes voient le monde et ce qui s'y passe d'une façon différente de celle des hommes ; la seconde, c'est que les femmes juges, en appliquant cette perspective différente aux affaires qui leur sont soumises, peuvent jouer un rôle majeur dans l'introduction de la neutralité et de l'impartialité judiciaires dans le système judiciaire.

Permettez-moi de dire d'emblée que, comme juge qui, depuis quatorze ans, travaille étroitement avec mes collègues masculins de la magistrature, ma propre expérience m'amène à penser qu'il existe probablement des domaines entiers du droit sur lesquels il n'y a pas de perspective spécifiquement féminine.

Cela ne veut pas dire que l'évolution du droit dans ces domaines n'a pas été influencée par le fait qu'avocats et juges étaient tous des hommes, mais plutôt que les principes et les prémisses sous-jacentes sont si solidement ancrés et, à mon avis, si fondamentalement sains que chercher à réinventer la roue ne mènerait à rien de bon, quand bien même la version révisée de cette roue compterait quelques rayons de plus. Je pense à des domaines comme le droit des contrats, le droit immobilier et le droit applicable aux personnes morales.

Dans d'autres secteurs du droit, cependant, je pense que l'on distingue clairement une perspective nettement masculine à laquelle on doit des principes juridiques qui ne sont pas fondamentalement sains et qui devraient être revus lorsque l'occasion se présentera.
La recherche féministe canadienne a réalisé, à mon avis, un excellent travail en signalant ces secteurs et en proposant des réformes. En particulier, certains aspects du droit pénal nécessitent des changements, car ils sont fondés sur des présuppositions quant à la nature des femmes et de la sexualité féminine qui, à notre époque, sont presque ridicules.

Mais alors, comment résoudre le problème que pose l'obligation d'impartialité qui est imposée tout autant aux femmes juges qu'à leurs homologues masculins ? Comme nous l'avons dit au début, il ne faut pas que les juges abordent leur tâche avec des idées préconçues sur le droit et la politique. Ils doivent l'aborder avec détachement et, comme l'a dit Lord MacMillan, purger leur esprit « non seulement de toute partialité envers des personnes mais encore de toute partialité envers des arguments ». 22

Est-ce que cela exclut pour autant toute forme "d'action positive judiciaire" pour contrebalancer l'influence du point de vue masculin dominant d'autrefois et établir la neutralité de la justice par le canal d'une perspective féminine compensatrice ?
Karen Selick a-t-elle raison lorsqu'elle prétend, dans un article récemment paru dans le Lawyers Weekly, que remplacer un préjugé masculin par un préjugé féminin ne ferait qu'aggraver l'injustice ? 23Est-ce que la nature même du processus judiciaire constitue un obstacle infranchissable au point que l'on doive se tourner vers le législateur plutôt que vers le juge ou la juge pour procéder à toute réforme importante du droit ?

Je pense qu'il peut en être en partie ainsi.
Il est certain que la législation est un instrument efficace pour procéder à des changements rapides ou radicaux. Mais je ne vois pas pourquoi le judiciaire ne peut exercer un certain degré de créativité, même modeste, dans des secteurs où les mentalités actuelles et l'expérience de la vie démontrent que le droit s'est fourvoyé. Toutefois, et je crois que ceci est très important, les femmes et le système judiciaire tout entier ne remporteront qu'une victoire à la Pyrrhus si les réformes du droit ne proviennent que des efforts des femmes juges et des avocates. Les Américaines et les Américains ont eu l'intelligence de comprendre que des cours et ateliers sur le sexisme destinés aux juges tant masculins que féminins sont un complément indispensable de la recherche savante et des écrits érudits.

Au Canada, nous n'en sommes qu'au tout début.

Le premier colloque national et interdisciplinaire sur les rapports entre la neutralité judiciaire et l'égalité des sexes s'est tenu à Banff, Alberta, en mai 1986.
Là, des juges, des universitaires, des avocates et avocats en pratique privée et des spécialistes en anthropologie, science politique, sociologie et bien-être social ont examiné le comportement des juges dans le contexte de l'égalité des sexes.
On y a relevé que la justice acceptait les stéréotypes féminins traditionnels et que cela avait des conséquences, au Canada, dans des secteurs importants comme les litiges portant sur l'égalité constitutionnelle, le droit de la famille, le droit pénal, la responsabilité civile et les droits de la personne. 24

Le juge Rothman, de la Cour d'appel du Québec, qui était un des conférenciers, s'est dit favorable à la démarche que les États-Unis ont adoptée pour contrecarrer le sexisme au moyen de programmes nationaux de formation des juges et des groupes d'études judiciaires. D'après lui, au Canada, les femmes font face au même genre de discrimination qu'aux États-Unis et nous devrions nous efforcer de changer dès maintenant ces attitudes d'autrefois. Il pense que des congrès et des séminaires destinés aux juges nouvellement nommés seraient un bon point de départ, mais aussi que les programmes de formation continue des juges, tout au long de leur carrière, devraient comporter des cours portant sur le sexisme. Le juge Rothman a toutefois ajouté que cela ne suffira pas à sensibiliser les juges aux questions de l'égalité des sexes si les juristes n'y sont pas, aussi, sensibilisé-es.25

Le Conseil canadien de la magistrature et le Centre canadien de la magistrature ont tous deux reconnu le besoin de formation des juges dans ce domaine et ont introduit les questions de discrimination sexuelle dans les séminaires qu'ils organisent pour les juges.

Je crois que le Centre espère pouvoir présenter ensuite ce programme dans différents endroits du pays et que le matériel utilisé sera mis à la disposition de toute la magistrature au Canada. J'appuie vivement cette initiative. Il s'agit, à mon avis, d'un premier pas important vers une réelle neutralité des juges. Mais ce n'est que le premier pas, et le chemin à parcourir est long.

Revenons à la question de savoir si le fait de nommer davantage de femmes comme juges fera une différence. Comme l'arrivée des femmes dans la magistrature est très récente, il existe peu d'études sur cette question. D'après les données actuelles toutefois, à peine un peu plus de neuf pour cent des juges nommés par le fédéral sont des femmes26 et on raisonnablement supposer que de plus en plus de femmes accéderont à la magistrature au fur et à mesure de l'augmentation du nombre des femmes admises à pratiquer le droit.
Est-ce que ce nombre croissant de femmes juges fera en soi une différence ?

On s'attend à ce que cela soit le cas, à ce que la seule présence de femmes dans la magistrature fasse une différence. Dans un article intitulé : "The Gender of Judges", Suzanne Sherry, professeure agrégée de dl l'Université du Minnesota, indique que le simple fait que des femmes soient juges a un effet éducatif et contribue à faire éclater les stéréotypes qu'entretiennent juges, avocates et avocats, de même que plaideures et témoins sur le rôle des femmes dans la société. 27
La juge Gladys Kessler, ex-présidente de la National Association Women Judges des États-Unis, défend la recherche de femmes qualifiées en vue de leur nomination à la magistrature.
Voici ce qu'elle dit : "Or l’ultime justification de la recherche délibérée de juges des deux sexes et de toutes les couleurs et origines, c'est de garder la confiance du public. Il faut que le public perçoive ses juges comme étant justes, impartiaux et représentatifs de la diversité des justiciables." 28

La juge Wald a exprimé des sentiments analogues. Elle croit qu'il faut des femmes juges pour que le public ait confiance dans la capacité des tribunaux de résoudre les problèmes de droit qui se posent à toutes les classes de citoyens et cItoyennes. 29

Diane Marthin, avocate criminaliste qui écrit dans le Lawyers Weekly, estime que la présence de femmes dans la magistrature est utile et constructive d'une autre manière. D'après elle, il est plus facile pour des avocates de plaider devant une femme juge. Selon elle, la "différence, c'est que l'on se sent "normale", on partage avec la juge certaines expériences et une réalité qui, d'une certaine façon, élimine le besoin de ‘traduire’ l'argumentation en "langage masculin" ou dans un contexte qu'un juge homme est susceptible de comprendre ". 30La femme juge ne pense pas que votre présence est "déplacée" ou que vous avez "quelque chose à prouver en comparaissant dans une salle d'audience pour plaider une cause devant elle. » 31Le fait, pour une avocate, de se retrouver devant une juge femme diminue le risque de recevoir des commentaires sexistes et des tentatives d'humour malvenues.

Les groupes d'étude du New Jersey et de New York ont étudié le traitement des femmes plaideuses, témoins et avocates en salle d'audience. Le groupe d'étude de New York a découvert que les "femmes, de façon spécifique et disproportionnée et avec une fréquence inacceptable, doivent endurer un climat de condescendance, d'indifférence et d'hostilité. »32. Le groupe d'étude du New Jersey a de solides preuves que les femmes subissent souvent un traitement différent dans les salles d'audience, de la part des juges siégeant en chambre et lors des rencontres professionnelles.33

Comme le juge Rothman l'a souligné au congrès de Banff, il n'y a pas d'excuse pour un ou une juge qui se permet ou qui permet à quiconque dans la salle d'audience de faire des allusions sexistes non professionnelles ou déplacées.
Comme solution possible, il envisageait la nomination d'un plus grand nombre de femmes à la magistrature et de juges hommes plus courtois et sensibles. 34

Certaines auteures féministes sont persuadées que la nomination d'un plus grand nombre de juges femmes aura des répercussions sur le processus même de décision judiciaire et l'évolution du droit positif.
Comment je l'ai dit plus haut, cela découle de la croyance que les femmes voient le monde et ce qui s'y passe différemment des hommes.
Certaines définissent cette différence de perspective uniquement en fonction du fait que les femmes n'acceptent pas les interprétations et perceptions masculines des événements comme norme ou comme réalité objective.

Carol Gilligan, professeure d'éducation à l'Université Harvard, y voit une différence bien plus profonde. À son avis, les femmes pensent différemment des hommes, notamment lorqu'elles sont placées devant un dilemme d'ordre moral. Elles ont, dit-elle, des façons de penser différentes vis-à-vis d'elles-mêmes et de leurs rapports avec autrui. Dans son livre, Une si grande différence, 35 Gilligan analyse les données qu'elle a réunies et qui sont les réponses données par des hommes et des femmes qui participaient à plusieurs études différentes. Leurs réponses, soutient-elle, étayent sa thèse centrale selon laquelle les femmes se perçoivent comme essentiellement liées aux autres et comme membres d'une collectivité, alors que les hommes se perçoivent comme étant essentiellement autonomes dépendants vis-à-vis des autres.
Gilligan ne dit rien quant aux origines des différences qu'elle décrit.

Elle part toutefois des travaux de psychanalyse la docteure Nancy Chodorow.36
Chodorow postule que les différences entre les deux sexes tiennent au rôle de la mère dans l'éducation des enfants. Comme l'identité sexuelle des enfants mâles n'est pas la même que celle de leur mère, ils ont tendance à prendre .leurs distances et à se couper des caractéristiques féminines de leur mère pour développer leur masculinité. Les enfants de sexe féminin, par contre, se définissent par leur attachement à la mère. La masculinité se définit donc, selon Gilligan, par la séparation et l'individualisme, alors que la féminité se définit par l'attachement et la formation de relations. L'identité sexuelle du mâle, prétend-elle, est menacée par les relations, tandis que celle de la femelle est menacée par la séparation.  

Les travaux de Gilligan sur les conceptions de la moralité chez les adultes suggèrent que les sens de l'éthique, chez les femmes, est sensiblement différent de celui des hommes. Les hommes voient les problèmes moraux se poser à partir de conflits de droits ; le processus contradictoire leur vient facilement. Les femmes voient les problèmes moraux se poser à partir de conflits d'obligations, l'un envers l'autre, parce que ce qui importe c'est de préserver les relations, de bâtir une éthique de sollicitude. Selon le sens de l'éthique féminine, le but ne consiste pas à gagner ou à perdre, mais plutôt à atteindre un résultat optimal pour toutes les personnes engagées dans le dilemme moral. 37
Il n'est pas difficile de voir comment ce contraste dans la pensée peut donner lieu à des perceptions différentes de la justice.
L'analyse de Gilligan a du mérite.
Je pense qu'elle peut expliquer en partie les réticences traditionnelles des tribunaux à fouiller trop profondément dans les circonstances d'une cause, leur souci de réduire à sa plus simple expression le contexte du litige en recourant à un système complexe de règles d'exclusion de la preuve.
C'est, me semble-t-il, un des traits caractéristiques de la procédure contradictoire.

Nous sommes toutes et tous habituées au témoin qui, lors du contre-interrogatoire, veut expliquer sa réponse, pense qu'un oui ou un non n'est pas une réponse appropriée et qui, interrompu-e, se sent frustré-e et en colère d'avoir énoncé une demi-vérité. Il est tellement plus facile de répondre blanc ou noir quand on n'est pas gêné par un contexte plus large qui pourrait bien, selon les termes de Lord MacMillan, tempérer la froide lumière de la raison en la colorant des chaudes nuances de l'imagination et de la sympathie. 38Cela expliquerait en outre l'hostilité de certains juges hommes à l'autorisation des interventions dans des affaires de droits de la personne. La présence des intervenantes et intervenants a pour but principal d'élargir le contexte du litige, de montrer le problème dans une perspective plus large ou ses incidences sur des groupes qui ne participent pas directement au litige. Il est vrai que présenter les problèmes de façon polycentrique ne peut que les compliquer davantage.

La professeure Patricia Cain, de l'Université du Texas, dans un article intitulé "Good ans Bad Bias .. A Comment on Feminist Theory and Judging", dit ceci : "Ce que nous voulons, me semble-t-il, ce sont des avocates qui puissent raconter l'histoire de leur cliente, des avocats qui puissent aider les juges à voir les parties comme des être humains et qui puissent contribuer à faire tomber la barrière séparant juges et parties au litige. Et puis, ce que nous attendons de nos juges, c'est une aptitude particulière à écouter avec sollicitude avant de s'engager dans la rupture qui accompagne le jugement." 39

De toute évidence, ce rôle n'est pas facile à tenir pour les juges : entrer dans la peau des parties et faire sienne leur expérience et, une fois cela accompli, juger.

Je pense pourtant que c'est ce que nous devons faire, ou, au moins, nous efforcer honnêtement de faire. Que la critique du système judiciaire nous vienne des commissions royales, des médias ou tout simplement de nos propres amies, nous n'échapperons pas à la conclusion qu'à certains égards notre système judiciaire actuel a des lacunes. Aussi, comme le dit M. le juge Rothman, il faut agir dès maintenant.

Une des conclusions importantes se dégageant du Séminaire sur l'égalité entre les hommes et les femmes, organisé à Strasbourg en novembre dernier par le Conseil de l'Europe, est qu'il faut introduire dans la doctrine universaliste des droits de la personne un concept réaliste d'humanité masculine et féminine, considérée comme un tout, qui reconnaisse la dualité de l'espèce humaine et la nécessité de la représenter sous sa forme duelle si l'on veut éviter le piège d'une abstraction asexuée qui décline toujours "l'être humain" au masculin. 40

Si les avocates et les femmes juges, du fait de leur perception différente de la vie, peuvent apporter une nouvelle humanité dans le processus de prise de décision, alors elles feront une différence.

Peut-être arriveront-elles à instiller dans le droit ce que cela veut dire d'être pleinement humain.

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Notes de bas de page
1Ce texte est la traduction en français du discours prononcé par l'honorable juge Cour suprême Bertha Wilson, le 8 février 1990, à l'école de droit Osgoode Hall, ici traduit à partir du texte publié  par le  "Canadian Journal of women and law" (Revue Femmes et droit), 1990-1991.
2J.K. Hoyt, The Encyclopedia of Practical Citations, New York, Funk & Wagnalls, 1896, p.330.
3G.R. Winters (éd), Handbook for Judges, The American Judicature Society, (1975).
4L. Yankwich, "The Art of Being a Judge", dans Winters, supra, note 2, pp. 4.
5B.L Shientag, "The Virtue of Impartiality", dans Winters, supra, note 2, pp.57-64
6Ibid..p.62.
7Ibid.
8Lord Justice Scrutton, "The Work of the Commercial Courts", (1921) 1 Cambridge Law Journal  6, p.8.
9J.A.G. Griffith, The politics of the Judiciary, Manchester University Press, 1977.
10Ibid. ,p. 193.
11C.J.B.C Nemetz, «  The concept of an independant Judiciary » (1986) 20 U.B.C, Law review 286, p.290.
12R. S Abella, «’ The dynamic nature of equality », dans S. Martin et K. Mahoney (ed), Equality and judicial neutrality, ( 1987) , Carswell, 1987, p.8-9.
13Voir supra, note 4. P.71.
14J.D Johston, C.L Knapp, «  Sex discrimination by law : a study in judicial perspective ». ( 1976)  46, New York University law review 675.
15Ibid. p. 676.
16NJ. Wikler, "On the Judicial Agenda for the 80's : Equal Treatment for Men and Women in the Courts", (1980) 64 Judicature 202.
17NJ. Wik1er, "Identifying and Correcting Gender Bias", dans Martin et Mahoney, Supra, p.12 à21.
18LH. Schafran, "The Success of the American Program", dans Martin et Mahoney, supra, p.412.
19Ibid. p.412 - 413
20Ibid. p.413- 414
21Ibid. p. 414.
22Voir supra.
23K. Se1ick, " Adding more women won't end bias in Justice system", (1990) 9 The Lawyer’s Weekly, n° 35, 7, p. 7
24Dans la préface de Martin et Mahoney, supra.
25M.L. Rothman, "Prospects for Change in Canada : Education for judges and lawyers", dans Martin et Mahoney, supra. pp. 421-427.
26Centre canadien de la statistique juridique, Approvisionnements et services, Ottawa, avril 1989.
27S. Sherry, "The Gender of Judges", (1986) 4 Law and Inequality 159, p. 160
28J.E. Scott, Women on the Illinois State Court Bench", (1986) 74 Illinois Bar Journal 436, p. 438,
29P.M. Wald, "Women in the Law - Despite progress, much still needs to be done", (1988) 24 Trial, n° 11, 75, p. 80.
30D. Martin, "Have women judges really made a difference?", (1986) 6 The Lawyers Weekly, n° 14. 5, p. 5.
31Ibid.
32Voir supra, note 20, p. 419.
33Ibid., p.415.
34Voir supra, note 27, p. 427.
35Carol Gilligan, Une si grande différence, Flammarion,1986, 270 p.
36Ibid.p.8.
37d., pp. 16-18,24-32, 163-165.
38Voir supra, note 4. P.62
39P.A. Cain, "Good and bad bias: A comment on feminist theory and judging", (1988) 61 Southern California Law Review 1945, p. 1954.
40Conseil de l'Europe, Comité de l'égalité entre les hommes et les femmes. Séminaire sur "Le principe démocratique de l'égalité de la représentation. Quarante ans d'activités du Conseil de l'Europe", Strasbourg, 6-7 nov. 1989.

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